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A QUESTÃO AMBIENTAL E O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NO CONTEXTO DA SOCIEDADE MODERNA E DE RISCO

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A Revista Eletrônica do Curso de Direito da PUC Minas-Serro – nº 9 de 2014, ISSN 2176-977X, publicou o artigo intitulado “A questão ambiental e o desenvolvimento sustentável no contexto da sociedade moderna e de risco”. Você pode fazer o download do arquivo e nos enviar críticas e sugestões.

A Revista pode ser lida na íntegra clicando aqui.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS PARA APURAÇÃO DE CRIME TRIBUTÁRIO

RESUMO

Este trabalho visa discutir a constitucionalidade do artigo 195 do Código Tributário Nacional, mais precisamente sobre a obrigatoriedade de o contribuinte apresentar documentos fiscais, que podem servir como prova em um processo criminal, por prática de crime tributário. A questão principal gira em torno dos princípios norteadores do processo penal, sobre tudo em relação ao direito de não produzir provas contra si mesmo.

Palavras-chave: obrigatoriedade, documentos, fiscais, prova, inconstitucionalidade.

ABSTRACT

This paper aims to discuss the constitutionality of section 195 of the National Tax Code, specifically about the obligation of the taxpayer submit tax documents, which may serve as evidence in criminal prosecution for a crime tax. The main issue revolves around the guiding principles of criminal procedure, especially in relation to the right not to produce evidence against himself.

Keywords: mandatory, documents, tax proof, unconstitutionality.

INTRODUÇÃO

Não importa qual seja a natureza da norma jurídica sob análise, deve a mesma estar em harmonia com todo o sistema normativo a qual ela faz parte. Neste sentido, este estudo pretende analisar um dispositivo legal de fiscalização tributária e a sua constitucionalidade, frente os princípios processuais penais, na medida em que tal dispositivo possa determinar o desenrolar de um processo criminal contra o contribuinte.

A principal referência de ponderação é o princípio do nemo tenetur se detegere, o que impede com que o Código Tributário Nacional possa exigir do indivíduo que apresente documentos fiscais que possam fazer prova contra o mesmo, em matéria criminal. Esse é o objeto de estudo que, aqui, se propõe.

DESENVOLCIMENTO

As discussões em torno da aplicação da norma penal incriminadora não são recentes e parece que a questão da necessidade jamais será uma discussão atemporal. O critério da necessidade, enquanto delimitador da edição de novos tipos penais muitas vezes se confunde com a própria delimitação do bem jurídico a ser tutelado.

Por esta razão, não se trabalha, aqui, com a ideia de direito penal alheia à definição de bem jurídico, muito embora não se possa lançar mão de um conceito esculpido de forma unânime.

Identifica-se necessário, portanto, estabelecer o ponto de partida. Busca-se, primeiramente, estabelecer ou se utilizar de um conceito de Direito Penal Econômico que nos permita traçar a linha comparativa de coerência com o sistema jurídico penal brasileiro.

Sem qualquer demérito a doutrina divergente, acolhe-se, aqui, a concepção de Luciano Anderson de Souza, a qual se transcreve:

Ante o exposto, a ordem socioeconômica afigura-se, notadamente, como o interesse supra-individual penalmente tutelado pelo Direito Penal Econômico, focando-se a confiança, ou expectativa normativa, socialmente depositada no tráfico econômico, capaz de lesionar ou pôr em perigo a vida econômica no geral, ou seja, a estrutura econômica da sociedade, representativa de um valor decorrente da vida individual e social, indispensável à sua manutenção e ao seu livre desenvolvimento. Esta última compreensão é, assim, a que, de um lado, permite a concreção de sentido do bem jurídico na hipótese, e, de outro, afastar-se a mera lesão patrimonial individual, típica, e.g., do furto ou do roubo, da delinquência econômica propriamente dita.[2]

De antemão, não se nega importância destacada a esta parcela de atuação do direito penal. Também não se prestara a discutir, nesta obra, o grau de necessidade deste bem jurídico a demandar resposta penal por parte do Estado. Trabalha-se, simplesmente, com o fato de que, hoje, o ordenamento jurídico brasileiro tem como necessária a intervenção penal para proteger a ordem socioeconômica.

Temos, então, a delimitação do bem jurídico que, mais adiante, se prestará a julgamento no que se refere à ponderação com demais institutos legais, sobre tudo direitos e garantias fundamentais de igual forma insculpidos em nosso ordenamento.

Partindo dessa premissa, temos que esta esfera de aplicação da lei penal não surge apenas com a importância de se preservar a ordem econômica pública, uma vez que o Estado necessita de uma estrutura econômica estável para se manter enquanto soberania. A necessidade se dá, sobretudo, pelas intensas ações que acabam por lesar o patrimônio público.

Podemos remontar esta proteção penal a bens jurídicos que transcendem a esfera privada a uma evolução histórica, em especial à algumas passagens que influenciaram de forma mais direta o nosso atual contexto jurídico.

Para tanto, as influências do Liberalismo são de indispensável atenção. O movimento é marcado por um profundo afastamento da ingerência do Estado sobre a economia. Entendia-se que para que a sociedade pudesse se desenvolver era necessário que uma autorregulação do mercado, pois a intervenção estatal criava certas barreiras que impediam que a economia avançasse, a partir de um determinado ponto.

As promessas econômicas eram de prosperidade. Dessa forma, o Estado não mais teria participação, inclusive em setores básicos, essenciais para a subsistência humana, já que se acreditava que só se encontraria eficiência no serviço prestado e nos produtos oriundos das instituições privadas.

Esse pensamento repousava sob a lógica da lucratividade. Para que a iniciativa privada pudesse se manter era necessário que obtivesse lucro em tudo o que operasse. Criava-se, portanto, uma economia de circulação de capital, oferecendo-se produtos e serviços de qualidade a um determinado preço.

Ocorre que com a revolução técnico-científica, a lógica do setor industrial para o aumento da lucratividade era a redução de custos. A maior fonte de redução de custas era justamente a modernização da linha de produção, com a introdução de alta tecnologia, substituindo o trabalhador por máquinas, gerando desemprego em massa.

Estes desempregados eram absorvidos pela vida urbana que também abrigava aqueles oriundos do êxodo rural, haja vista a promessa de prosperidade nas grandes cidades. A conseqüência deste processo era uma massa de proletários urbanos sem capital, sem fonte de subsistência e com uma necessidade imperiosa de sobrevivência.

O cenário econômico imergia em uma crise profunda. Os índices de violência urbana eram cada vez mais crescentes. Ao mesmo tempo em que as classes hegemônicas demandavam proteção e controle por parte do Estado. Um plano de intervenção que garantisse suas condições existenciais era demanda cada vez mais incidente.

Era o cenário para um modelo de Estado intervencionista. Nascia uma nova proposta de Estado, frente à falência das promessas liberais, fundada nos princípios de solidariedade, para conter os prejuízos deixados pelo modelo liberal.

Surge o estado do bem estar social, passando a atuar sob uma matriz inversa ao liberalismo, intervindo na economia, retomando a responsabilidade sobre a sociedade. A segurança social passa a ser a grande promessa, neste período. Contudo, o Estado do Welfare, ou Estado Providência, assumiu um caráter intervencionista também no direito penal.

Com essa passagem de modelos de Estado, o que não mudou foi o domínio das classes hegemônicas. Os detentores do capital ainda mantinham um papel central na sociedade, fazendo a norma surgir em sua referência. A própria sociedade se confundia com as delimitações econômicas de sua conceituação, de forma que somente aqueles que detinham capital eram considerados como parte integrantes da sociedade. Assim a política de proteção a bens jurídicos foi se firmando de maneira a separar quem era titular de bem jurídico tutelável.

O que se afirma com isso é que a aplicação do direito penal se dava de acordo com o agente. Observava-se, então, que a norma penal era constantemente direcionada à punição daqueles que não correspondiam aos interesses das grandes classes. Ou seja, a grande camada da população pobre, que viva nos centros urbanos, que não eram detentores de poder econômico, freqüentemente se colocava em posição de contraposição ao movimento de segregação da sociedade em classes. Naturalmente, esse comportamento era atentatório aqueles que desejavam se manter no domínio do poder.

O endurecimento das penas e o crescente processo de criminalização secundária transformava o estado-providência em um estado-penitencia, utilizando-se das leis penais como um mecanismo de controle social, mantendo o afastamento dos indesejáveis, aqueles que não detinham poder de consumo. Assim surge, então, as diretrizes neo-liberais, onde “ao lado da mão-invisível do mercado no âmbito econômico, há que se utilizar a mão-de-ferro do Estado no campo penal, para a contenção dos deserdados, excluídos, indesejados, não consumidores”[3].

Observa-se, então, que o estado providência, do bem estar, jamais ocorreu de fato. Tomado por uma matriz neo-liberal, o Estado passou atuar numa perspectiva de um aumento constante dos processos de criminalização primária e secundária, onde os postulados de um direito penal mínimo, ou de intervenção penal de ultima ratio, o qual perpetrava a proteção dos bens jurídicos mais relevantes, excluindo, portanto, da esfera de repressão da norma as condutas de potencialidade lesiva ínfima e conflitos que pudessem ser resolvidos por demais esferas do direito ou outras instituições de controle, como a família, escola e etc., jamais foram percebidos, na prática.

De forma diametralmente oposta, a norma se preocupou em estabelecer um nível de previsibilidade e um aspecto preventivo das políticas de controle social, utilizando-se de uma densa previsão normativa de condutas indesejadas (inflação legislativa), passando a instituição crescente de novas categorias de bens jurídicos passíveis de tutela penal.

Ao ser chamado para gerir políticas preventivas de controle racional dos riscos inerentes à sociedade industrial, bem como para assegurar a efetivação dos direitos dela decorrentes, o controle penal foi instigado a ampliar seu espectro de incidência, adaptando-se aos novos bens jurídicos. Tal assertiva é perceptível se verificarmos o incremento da tutela penal ao trabalho (crimes contra a organização do trabalho), à previdência social (crimes previdenciários), ao transporte público (crimes contra a segurança dos meios de transporte), à saúde (crimes contra a saúde pública e leis de entorpecentes), à economia (crimes contra a economia popular) etc.[4]

Este é o contexto do surgimento da repressão penal às condutas que ponham em risco à ordem econômica. Observa-se, então, a aplicação do princípio da supremacia do interesse público, voltando à política de segurança pública para um caráter eminentemente de proteção estatal e suas fontes de sustentação.

Mas, tais influências não se limitam apenas ao plano material de edição de norma penal. Talvez, a principal manifestação do caráter repressor do direito penal se dê justamente na norma processual, pois se trata nada mais do que o meio de imposição da pena, uma vez que é inconcebível aplicação de pena sem processo.

Tal repressão também não fica adstrita à norma processual puramente penal. Significa dizer que é possível se identificar o perfil de rigor no procedimento investigativo desde a fase pré-processual e, no caso dos crimes econômicos, até mesmo no âmbito do processo administrativo fiscal.

Para discorrer sobre tal afirmação, debruça-se atenção sobre o artigo 195 do Código Tributário Nacional:

Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.[5]

Trata-se da regulamentação inicial da fiscalização tributária. Dispositivo que outorga poderes ao agente público investido na função de auditor para que possa, livremente, examinar todo e qualquer documento referente a vida fiscal do indivíduo.

Para efeito inicial de crítica, chamamos atenção à cabeça do artigo, onde, com toda sua arrogância legislativa, dispõe expressamente que qualquer dispositivo legal excludente ou limitativo do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação de exibi-los.

Ora, não se ignora o fato de se tratar de uma Lei Complementar que, por sua hierarquia legislativa, não se submete a alteração por instrumento normativo inferior, como uma Lei Ordinária, por exemplo. Mas, isso não é suficiente para este dispositivo se condicionar isento de reforma, como se estivesse atribuindo a si um caráter de cláusula pétrea. Por esta razão, a priori, temos que a redação escolhida não foi a mais feliz, por certo ser este dispositivo plenamente passível de ser deposto por uma nova Lei Complementar.

Contudo, por mais válida que se julgue a crítica acima, não é este o pondo central da discussão, aqui, proposta. O que mais causa espanto é a semântica coercitiva deste artigo, no momento em que torna a apresentação de tais documentos obrigatória.

Em primeiro lugar, apenas por uma questão de organização, precisamos distinguir as consequências que decorrem de uma fiscalização tributária. A primeira, naturalmente, a incidência da sanção administrativa, além da cobrança do tributo devido, por meio de execução fiscal devida, caso seja constatada qualquer irregularidade. A segunda, é que tais irregularidade podem vir a configurar um crime tributário, a depender do modo como foi praticada.

A partir de uma pressuposição bem simplória, podemos dizer que, caso a irregularidade tributária for praticada mediante fraude e dolosamente, estará a incorrer, invariavelmente, em uma das modalidades do artigo 1º da Lei 8.137 de 1990, sem descartar a possibilidade de se incorrer em outras modalidades de crimes contra a ordem tributária.

Neste diapasão, estaria realmente obrigado a prestar informações ao fisco, sobre tudo cumprir a determinação legal de exibir os documentos elencados pelo artigo 195 do Código Tributário Nacional?

Em nosso entendimento, a resposta a esse questionamento é negativa, desde que a apresentação de qualquer documento ao fisco configure uma obrigação para o contribuinte de produzir provas contra si.

Por decorrência direta de mandamento constitucional, ninguém está obrigado a produzir prova contra sua pessoa e tal garantia não abriga exceções, prevalecendo o princípio do nemo tenetur se detegere.

Trata-se da autodefesa ou defesa pessoal negativa, onde se permite ao acusado o direito ao silêncio. Tal disposição é expressa no artigo 186 do Código de Processo Penal, o qual se transcreve:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Embora o Código de Processo Penal já trate da matéria, não podemos ignorar o fato de que o Código Tributário Nacional, além de ser norma específica a discorrer sobre a fiscalização administrativa tributária, é uma Lei Complementar, portanto, hierarquicamente superior. Mas, a introdução de tal princípio em nosso ordenamento não se dá, expressamente, apenas pela lei processual penal.

Na verdade, a principal fundamentação de tal princípio decorre da própria Constituição da República, especificamente em seu artigo 5º, inciso LXIII – “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

Ressalte-se que, os dispositivos legais e constitucionais expostos não expressam formalmente toda a extensão da garantia que traz o princípio do nemo tenetur se detegere, pois o mesmo não se restringe apenas ao ato de permanecer calado em audiência, como uma leitura desatenta poderia sugerir.

O direito ao silencio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória de acusação ou por exercer seu direito de silencia quando do interrogatório.[6]

Nesta perspectiva, temos que o nemo tenetur se detegere pode ser considerado a máxima do direito de defesa, pois se possibilita ao acusado, ou mesmo suspeito, que não se permita transformar em objeto de prova, seja através de seu testemunho, seja pela não obrigatoriedade de fornecer a prova que lhe incrimine.

Isto reforça o próprio sistema acusatório do processo penal constitucional, pois faz recair para o órgão acusador a carga da produção da prova, pois obrigar o indivíduo a produzir ou fornecer a prova que lhe desfavoreça seria uma coerção absurdamente exacerbada, na medida que o mínimo que o acusado pode fazer em sua defesa é não contribuir para a formação de sua culpa.

Esta lógica é decorrente, ainda, do próprio estado jurídico de inocência, que faz com que, no processo penal, o acusado se preserve inocente até que a prova legalmente produzida lhe faça perder tal condição. “O sujeito passivo encontra-se protegido pela presunção de inocência e a totalidade da carga probatória está nas mãos do acusador.”[7]

O princípio em voga é de relevância tão destacada que não se limitou ao âmbito interno. No plano internacional, o Pacto de São José da Costa Rica também estatuiu como uma das garantias judiciais inerente aos direitos civis a não autoincriminação. Desta feita, o Brasil, como signatário da Convenção, se submeteu a norma internacional, o que determina que o dispositivo do Código Tributário Nacional que obriga o contribuinte a apresentar documentos, encontra barreiras, na medida em que os mesmos possam servir de prova contra si em matéria criminal.

Observa-se, então, que ao ponderar o princípio da supremacia do interesse público e a não autoincriminação, este prepondera sobre aquele, pois enquanto garantia fundamental do indivíduo, não pode ser suplantado por norma infraconstitucional, além serem tais garantias sustentáculo do estado democrático de direito.

A bem da verdade, em última análise, a aplicação do direito de não produzir prova em seu desfavor é uma referência ao princípio da supremacia do interesse público, na medida em que o respeito ao devido processo legal também o é.

Está se a tratar do Garantismo Jurídico como uma teoria de reforço e valorização deste Estado Democrático de Direito, a qual faz vigorar tais garantias como verdadeiros instrumentos de proteção do indivíduo contra o próprio Estado.

Embora muito se fale em Garantismo Penal, não é correto vincular sua aplicação somente a este ramo do direito. Isso decorre do fato de que a teoria do Garantismo teve sua origem vinculada ao Direito Penal, mas, hoje, “evoluiu para alcançar foros de uma Teoria do Direito”[8]. Possui a teoria do Garantismo Jurídico quatro vertentes: a primeira vinculada à revisão da teoria da validade; a segunda pretendento o reconhecimento de uma dimensão substancial da democracia; a terceira concernente ao aspecto formal da lei; e a quarta ligada a uma desvinculação de seu papel meramente descritivo e ganhando contornos críticos e de projeção do futuro.

Com efeito, a Teoria Geral do Garantismo, entendida como modelo de Direito, está baseada no respeito à dignidade da pessoa humana e seus Direitos Fundamentais, com sujeição formal e material das práticas jurídicas aos conteúdos constitucionais. Isso porque, diante da complexidade contemporânea, a legitimação do Estado Democrático de Direito deve suplantar a mera democracia formal, para alcançar a democracia material, na qual os Direitos Fundamentais devem ser respeitados, efetivados e garantidos sob pena da deslegitimação paulatina das instituições estatais.[9]

A Teoria do Garantismo Jurídico é uma limitação ao poder punitivo, trazendo efeito material aos preceitos constitucionais, transformando a mera previsão escrita das proteções individuais em mecanismos de contenção do punitivismo estatal.

A grande problemática do sistema jurídico brasileiro é o conflito de validade normativa, frente a uma resignificação constitucional, ocorrida em 1988, a quando da promulgação da Constituição Cidadã. Ocorre que a legislação penal brasileira é, em sua maioria, anterior à Constituição e o movimento punitivista vem defendendo uma supervalorização desse aparato legal, muita vezes em detrimento dos preceitos constitucionais.

De toda sorte, a Constituição da República instituiu o Estado Democrático de Direito, entendido este numa perspectiva de contenção do abuso punitivo do mesmo, por meio da legalidade, remontando à história do pensamento político, onde em Platão e Aristóteles se extraia a idéia do “governo de leis” em contraponto ao “governo dos homens”, contendo-se os abusos advindos da mera vontade do governante, seja lá qual forma de Estado se esteja tratando.

O Estado de Direito, conforme as lições de Norberto Bobbio “pode querer dizer duas coisas: governo sub lege ou submetido às leis, ou governo per leges ou mediante leis gerais e abastratas”[10]. De acordo com Luigi Ferrajoli:

Ao menos no campo do direito penal, “Estado de direito” designa ambas as coisas: o poder judicial de apurar e punir os crimes é, por certo, sub lege tanto quanto o poder legislativo de defini-los é exercido per leges; e o poder legislativo é exercido per leges enquanto, por seu turno, está sub leges, isto é, está prescrita pela lei constitucional a reserva de lei geral e abstrata em matéria penal.[11]

Temos então que um Estado de Direito é regido pelo princípio da legalidade. Porém, este é concebido sob duas manifestações. A primeira é a de que “qualquer poder deve ser conferido pela lei e exercitado nas formas e com os procedimentos por ela estabelecidos”[12], o que seria seu sentido lato, ou de validade formal, estabelecendo apenas que tais poderes sejam legalmente predeterminados, assim como seu exercício. A segunda manifestação ou sentido, chamado por Ferrajoli de “sentido forte, ou estrito, ou substancial, no qual qualquer poder deve ser limitado pela lei que lhe condiciona não somente as formas, mas também os conteúdos”[13], chamado também de validade substancial, exigindo preordenada e circunscrita legalidade em termos de obrigações e vedações, seja em critérios de competência ou de decisão.

O termo “Estado de direito” é aqui empregado no segundo destes dois significados; e neste sentido é sinônimo de “garantismo”. Designa , por este motivo, não simplesmente um “Estado legal” ou “regulado pelas leis”, mas um modelo de Estado nascido com as modernas Constituições e caracterizado: a) no plano formal, pelo princípio da legalidade, por força do qual todo poder público – legislativo, judiciário e administrativo – está subordinado às leis gerais e abstratas que lhes disciplinam as formas de exercício e cuja observância é submetida a controle de legitimidade por parte dos juízes delas separados e independentes (a Corte Constitucional para as leis, os juízes ordinários para as sentenças, os tribunais administrativos para os provimentos); b) no plano substancial da funcionalização de todos os poderes do Estado à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos por meio da incorporação limitadora em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes, isto é, das vedações legais de lesão aos direitos de liberdade e das obrigações de satisfação dos direitos sociais, bem como dos correlativos poderes dos cidadãos de ativarem a tutela judiciária.[14]

Esta diferenciação entre mera legalidade (formal) e estrita legalidade (substancial) remonta à própria distinção entre democracia formal e substâncial, pois denota a imposição de direitos fundamentais individuais dos cidadãos contra o Estado, ou mesmo contra maiorias, ou seja, ao se aplicar a garantia individual estar-se-á a aplicar o próprio interesse público de se ver protegido do Estado ou de uma maioria numericamente ignorante.

Ferrajoli denomina “democracia substancial ou social o ‘Estado de direito’ dotado de efetivas garantias, sejam liberais ou sociais; e democracia formal ou política o ‘Estado político representativo’”[15]. De sorte que o poder legislativo, a quando do exercício da criminalização primária não pode vir a desconsiderar os preceitos da estrita legalidade, ou seja, mesmo sendo uma lei oriunda de uma maioria, de acordo com a representatividade democrática, esta não prepondera sobre eventual agressão a direito fundamental individual.

Da mesma forma que a norma processual deve seguir a mesma orientação. Os procedimentos de fiscalização ou investigação que possam culminar em caracterização de crime, seja ele de qual natureza que for, inclusive o crime tributário, devem se abster de afrontar as garantias constitucionais e as Convenções Internacionais de Direitos Humanos.

Aplicar a regra de contra maioria, em última análise, é, portanto, se render ao princípio da supremacia do interesse público, pois este não representa um direito absoluto de reduzir qualquer outro direito legitimamente concedido, sob pressuposição de maioria.

Para o Garantismo, então, não é o número ou manifestações populares que serão determinantes para a ponderação dos princípios aplicados ao caso concreto, mas, sim, analisar qual deles que estar a representar democraticamente a valorização do indivíduo e a sua proteção contra eventuais abusos estatais.

Não se ignora que a proteção da ordem econômica é matéria de alta relevância, uma vez que está a se proteger a própria existência do Estado enquanto soberania, mas esta condição não pode tomar as vestes déspotas que permitam engolir o indivíduo face seu interesse econômico em questão.

O interesse econômico do Estado jamais pode ser transformado em um instrumento de violação a direitos e garantias fundamentais. A falácia da eficiência e a promessa de altos índices de sucesso na fiscalização tributária não pode ganhar força de poder soberano para que se comece a atropelar as proteções que o Constituinte atribuiu ao cidadão, como forma de conter as violências estatais.

Não se permite que haja um esvaziamento das garantias fundamentais em favor da eficiência administrativa, pelo que esta é quem deve se render às regras do jogo, ou seja, deve obediência ao processo penal democrático. Não há que se falar nem mesmo em camuflar a prova penal com uma irreal separação de esferas jurídicas. Dizer que o Código Tributário Nacional esta a regular estritamente a matéria tributária é ignorar o potencial de se utilizar do conteúdo e tal fiscalização para o procedimento investigatório criminal.

Por amor ao debate, até se admitiria discutir a validade do artigo 195 do CTN se os documentos que se força o contribuinte a apresentar fossem impedidos de serem utilizados como prova no processo penal, mas não se vislumbra possível tal hipótese.

Isto remonta uma discussão que vai além de uma simples redação positiva de um dispositivo legal. Estamos a tratar da relação entre o Estado e o Particular. A revolução constitucional de 1988 trouxe uma inversão no tratamento entre estes, de modo que o indivíduo passou a ter maiores proteções contra o Estado, que por seu recente passado ditatorial não podia mais ter poder ilimitado, uma vez que seu poder emana unicamente do povo.

Deste modo, todo procedimento legal que possa resultar em processo penal deve ter sua leitura feita a partir desta revolução, ou seja, o paradigma de leitura é sempre constitucional.

Não podemos incorrer em uma delicado equívoco de fontes. Quando se trata de processo penal, e isso independe a qual tipo de criminalidade se está a discutir, não se cogita a norma constitucional sucumbir a qualquer outro instrumento inferior.

De certo que, mesmo estando discutindo um dispositivo que tem natureza tributária, mesmo que indiretamente há que se reconhecer nele uma natureza penal também, pois é dele que se originarão as provas contra o indivíduo.

O processo penal não pode mais ser visto com um simples instrumento a serviço do poder punitivo (direito penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí porque somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal).[16]

O Processo, como um instrumento de defesa para o indivíduo e um instrumento de punição para o Estado, deve estar sempre em harmonia, sob pena de se utilizar de uma norma isoladamente, completamente fora dos valores e padrões do sistema.

Nessa linha, é preciso que se atenha para o referencial paradigmático do processo penal, como já dito acima, para não se atropelar direitos e garantias. É dessa forma que podemos afirmar que, mesmo o dispositivo em apreço, neste trabalho, tenha seu nascedouro e finalidade a apuração fiscal, quando passa a abrigar características penais ele deve obediência aos preceitos da principiologia penal também.

Caso contrário, estaremos a tratar o indivíduo com o rigor e desmedida da norma tributária em um processo criminal, que abrigam consequências bastante diversas. Por mais que em algum momento possam convergir, com a sanção patrimonial, a possibilidade de se impor a pena de prisão já muda todo o contexto de atual e reflexão sobre a norma.

A consequência penal demanda todos os cuidados que um processo penal democrático exige, não podendo se dar ao luxo de ignorar qualquer garantia individual de qualquer pessoa.

Com esses olhos podemos afirmar que o artigo 195 do Código Tributário Nacional está em desacordo com o princípio constitucional do nemo tenetur se detegere, por consequência, é explicita a sua inconstitucionalidade.

As consequências disto é a impossibilidade de que o auditor fiscal exija do contribuinte qualquer documento que possa lhe fazer prova em processo criminal. Caso o faça, não poderá usar dessas provas para instruir qualquer representação fiscal para fins penais, pois estaria violar o mandamento constitucional supraexposto, o que contaminaria todo o processo criminal, inviabilizando a investigação criminal sobre o tema, ocasionando, invariavelmente a impunidade.

Da mesma forma, os processos em curso que tiveram por origem a obrigatoriedade da apresentação de documentos fiscais, tem por nula toda a prova decorrente dos mesmos, o que pode vir a caracterizar a ausência completa de elemento probatório para sustentar a acusação.

Assim, temos que as fiscalizações por partes de agentes públicos devem atentar para a constitucionalidade de suas ações, para que se evite perder todo o procedimento pela produção ilegal de prova. Isso demanda com que a Receita Federal busque meios mais especializados de fiscalizar o contribuinte, sem que possa dar causa a nulidade de todo o procedimento, culminando, assim, na devida tributação de quem de direito e o respeito às garantias fundamentais de todos nós.

CONCLUSÃO

Do presente estudo foi possível concluir que a exigência de documentos fiscais, por parte do agente fiscalizador, em desfavor do contribuinte, não tem amparo constitucional, no que se refere a instrução de processo criminal, uma vez que todo indivíduo não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Caso contrário, estaria o Estado impondo ao contribuinte que assinasse sua própria sentença condenatório, o que é absolutamente vedado no ordenamento jurídico brasileiro, em harmonia com o plano internacional.

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 ______. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

 

 

[1] Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Pará – CESUPA e Advogado Criminalista. antonio@graimneto.com.br

[2] SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal Econômico: fundamentos, limites e alternativas. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 59.

[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um processo penal democrático: crise a metástase do sistema de controle social. 2. triagem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

  1. 26.

[4] CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 86

[5] Brasil. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966: Código Tributário Nacional. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 de outubro de 1966. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 16 de abril de 2013.

[6] JR.LOPES, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.I. 4 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 206.

[7] Idem, ibidem. p. 208.

[8] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 3.

[9] Idem, ibidem. p. 4.

[10] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 789.

[11] Idem, ibidem. p. 789.

[12] Idem, ibidem. p. 790.

[13] Idem, ibidem. p. 790.

[14] Idem, ibidem. p. 790.

[15] Idem, ibidem. p. 797.

[16] JR.LOPES, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.I. 4 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 9