Súmula Vinculante nº 11

A Súmula Vinculante nº 11 e o Direito Penal de Controle

O Suprem Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 11 que diz que só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e nulidade de prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
É no mínimo curiosa a Súmula. Seu texto é bastante detalhado, não me lembro de nem um outro instrumento jurídico que tenha previsto tantas consequências (todas) em um único diploma. Dando uma olhada rápida, é um instrumento bem interessante, pois ele faz com que o não uso de algemas seja a regra e o uso a exceção. Isso, a bem da verdade, me parece ser o mais correto mesmo. As algemas foram feitas para se conter qualquer tipo de desinteresse por parte do preso de colaborar com o ato da autoridade. Passariamos a usar algemas somente quando fosse realmente necessário, acabando com os espetáculos midiáticos e estigmatizantes que uma prisão, que pode nem ser legítima, pode causar. O problema é: como se dá a aplicabilidade dessa Súmula?
Infelizmente, a aplicabilidade da Súmula reflete a aplicabilidade do próprio sistema penal. O Direito Penal pode ser observado sobre a ótica de dois discursos: um oficial e outro real. O discurso oficial é aquele de um direito penal como o ramo do direito responsável por proteger os bens jurídicos mais relevantes. Essa perspectiva não é apenas falha, mas também não condiz com o direito penal real, ou o discurso real, que a forma como o direito penal se comporta, em planos práticos. O direito penal é utilizado, desde sua origem, como um instrumento de controle social. É uma forma de manipular e neutralizar os contra-interesses daqueles que dominam o sistema.
Para melhor compreender esse contexto, é interessante se refletir sobre como é instituído esse poder controlador. Para isso, é necessário se fazer uma análise econômica do direito penal. O poder de controle sobre as normas e a aplicabilidade jurídico penal deriva de um movimento de socialização através do poder de compra. A dita sociedade é apenas aquela que consegue se manter e se definir perante as normas de mercado. Quem não faz parte desse ciclo está fora da sociedade e, portanto, a margem do instrumento de controle sobre aqueles que não fazem parte, pois, apesar de serem a maioria populacional, são considerados como não integrantes da sociedade, por tanto passíveis de repressão pelo instrumento mais violento de controle. O direito penal usa da violência irracional de seu sistema para criar mecanismos de contenção dos selecionados. O critério de seleção daqueles a quem a norma penal se destina é estabelecido pelas normas de mercado. “Ao lado da mão invizível do mercado está a mão de ferro do Estado” (MORAIS DA ROSA) para conter os não clientes.
 
Dessa forma, estabelece-se um ambiente de guerra entre os controladores e os controlados, de modo a já haver uma presunção de culpa e de periculosidade (os agentes do sistema penal estão adquirindo um periculosômetro) sobre os selecionados, de modo que sempre incorrerão nas causas permissivas de aplicabilidade da Súmula Vinculante nº 11. Ela exige justificativa fundamentada, que sempre será a mesma: o agente oferecia risco, perigo, resistência. Claro, a justificativa se conterá a dizer apenas isso, e acham que estão fundamentando alguma coisa. Acabam fazendo o mesmo que se faz com as prisões cautelares: “vislumbro a existência dos requisitos legais”. Isso nunca foi e nunca será fundamentação. Decisão fundamentada é aquela que demonstra claramente e concretamente os requisitos permissivos, seja para prisão cautelar seja para o uso de algemas. Acaba que já sabemos previamente (presumidamente) quem oferecerá riscos ou não. Como saber disso? É fácil, é só usar os critérios de seleção do próprio sistema penal.
De toda sorte, caso um membro da sociedade tenha um “problema” (nunca um crime) não será preciso o uso de algemas, claro, pois ele não faz parte da seleção do sistema penal. Agora, caso seja um selecionado cliente VIP do sistema penal, para ele sim, o in dubio pro reo se transforma em in dubio PAU no reo. Esqueça as garantias constitucionais, esqueça a presunção de inocência, esqueça os pressupostos legais, não ligue para as consequências que a Súmula Vinculante nº 11 elenca…afinal, é só mais um marginal. É cara pálida, levante a bandeira de violação aos direitos fundamentais, só não se esqueça que fazendo isso você dá poder ao Estado de escoher conforme seus interesses, quando você deixará de ser parte da sociedade…
…isso me lembra alguma coisa que aconteceu lá pelos anos 60. Deve ter sido alguma coisinha boba.

 

Os crimes temporários da Copa

Os crimes da copa não são novidades, por aqui. Em matéria anterior, publicada no Jornal Diário do Pará, no dia 26 de janeiro de 2014, já alertava sobre os problemas dos crimes criados pela Lei da Copa, sob uma perspectiva de cunho mais criminológico e político, que pode ser lida aqui.

Hoje, trataremos do mesmo tema, mas sob uma perspectiva diferente. A questão é saber se, mesmo tendo, a nosso ver, o legislador brasileiro feito uma lei meramente simbólica, para tentar demonstrar à FIFA que o Brasil lhe concede o prestígio que deve ter, o tiro acabou por ricochetear e os tais crimes podem não ter qualquer aplicabilidade. Isso ocorre por se tratar de uma lei temporária.

Explico. Os crimes tratados entre os artigos 30 a 33 da Lei 12.663/12 tem vigência até o dia 31 de dezembro de 2014, nos termos do artigo 36 da mesma lei. Isso faz desses crimes o que o Código Penal denominou de Lei Temporária, segundo seu Artigo 3º.

Segundo o Artigo 3º do Código Penal, a lei temporária continua tendo aplicação, mesmo após a sua vigência, em relação aos fatos ocorridos durante a mesma. Esta estrutura segue a lógica de que a legislação foi criada ante uma situação extraordinária que justifica, via de regra, o tratamento mais rigoroso que se dá a determinadas condutas ou até a mesmo a novas tipificações. Aliado a isto está o fator tempo, uma vez que, dificilmente, um fato é julgado em definitivo, durante a vigência da Lei Temporária.

Ocorre que a redação do artigo 3º do Código Penal data de 1984, portanto, anterior a Constituição da República. Esta, como se não bastasse ser de hierarquia infinitamente superior e ser a fonte hermenêutica de todo o ordenamento jurídico, é posterior ao Código Penal. Por conta disto, a doutrina argumento, ou melhor, ensina que o artigo 3º do Código Penal não teria sido recepcionado pela Constituição, no momento em que esta estabelece o critério do benefício para lidar com conflitos de lei no tempo, segundo a máxima do artigo 5º, inciso XL.

Isso quer dizer que não importa se a lei é do tempo do fato, posterior, intermediária, temporária ou excepcional, havendo sucessão de leis no tempo, sempre se aplicará aquela que for mais benéfica ao réu, compreendido o intervalo entre a data do fato e o julgamento. Assim, pelo critério constitucional e sacramentado como cláusula pétrea, revogado tacitamente estaria a lei penal temporária.

Por este entendimento, o legislador jamais poderia ter criado tais crimes por meio da Lei da Copa, cabendo, inclusive, ação direta de inconstitucionalidade para atacar esta questão.

Mas, formalmente a lei está em pleno vigor. Analisemos, então, sua aplicabilidade. De certo que, desde 06/06/2012, a lei vigora e qualquer pessoa já poderia ter sido processada e punida por qualquer dos crimes. Mas, a bem da verdade, só veremos esta possibilidade ao nos aproximarmos da Copa do Mundo. Então, em junho de 2014 é que teremos possíveis ocorrências sobre tais crimes.

Sobre este aspecto, adicionemos o fato de serem todos crimes de ação penal pública condicionada, ou seja, dependem de representação do ofendido para que o Ministério Público possa processar criminalmente o autor do fato. O ofendido, que, no caso, é a FIFA, segundo o artigo 34 da mesma lei, terá um prazo decadência de seis meses para fazê-lo.

Assim, imaginemos a situação hipotética em que na final do campeonato, no fim de junho de 2014, a FIFA tome conhecimento sobre a autoria do fato que definido por uma das figuras criminosas (termo inicial para a contagem do prazo decadência de seis meses). Tomando por base o último dia do mês de junho (30/06/2012), somando-se a isto seis meses, o prazo se encerrará no dia 29 de dezembro de 2014, já no apagar das luzes de vigência dos Crimes da Copa.

Considerando o recesso forense, o juiz só poderá se manifestar sobre este caso já em janeiro de 2015, logo, os crimes já não existem mais, uma vez que a lei foi automaticamente revogada, pois tinha prazo determinado de vigência. Assim, a lei do tempo do julgamento já será outra (ou melhor, não haverá lei), então estará configurado o conflito ou a sucessão de leis no tempo.

Considerando as implicações de ordem constitucional, o juiz não terá outro caminho que não seja extinguir o processo, aduzindo a inconstitucionalidade da lei temporária, ou sua não recepção pela Constituição, ou mesmo pela superveniência da abolitio criminis, já que não existe mais o crime, logo, naquele momento, a conduta será atípica.

Fica claro que os Crimes da Copa, materialmente, não existem. Estão lá formalmente dispostos na Lei da Copa, mas são de aplicabilidade zero. Mesmo que se imagine um despontar de eficiência judicial (ilusório) e que se julgasse o fato em definitivo, ainda sob a vigência da lei, no dia 1º de janeiro de 2015 ela não existirá mais, no tocante a tais crimes, e a condenação terá que ser integralmente revista.

Conclui-se, mais uma vez, que tais crimes são uma expressão típica do direito penal simbólico, que não tem qualquer função real, não se aproxima em nada das finalidades da pena. Sua única finalidade é a demagogia legislativa. Alerte-se que é possível se encontrar doutrina favorável a manutenção da lei temporária, mas que não resiste a cinco minutos de enfrentamento constitucional.

O contribuinte pode se recursar a apresentar documentos fiscais

O Jornal Diário do Pará publicou, no dia 23 de junho de 2013, uma matéria a qual esclarecia que o contribuinte pode se recursar a apresentar documentos ao fisco, para não produzir provas contra si em um processo por crime tributário.

Em todo procedimento de fiscalização tributária, os auditores, a priori, estariam autorizados a requisitar que o contribuinte entregue documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, ou qualquer outro documento relacionado. Esta determinação é expressa no artigo 195 do Código Tributário Nacional. Para efeito inicial de crítica, chamamos atenção à cabeça do artigo, onde, pela sua arrogância legislativa.

Em primeiro lugar, apenas por uma questão de organização, precisamos distinguir as consequências que decorrem de uma fiscalização tributária. A primeira, naturalmente, a incidência da sanção administrativa, além da cobrança do tributo devido, por meio de execução fiscal devida, caso seja constatada qualquer irregularidade. A segunda, é que tais irregularidade podem vir a configurar um crime tributário, a depender do modo como foi praticada.

Neste diapasão, estaria realmente obrigado a prestar informações ao fisco, sobre tudo cumprir a determinação legal de exibir os documentos elencados pelo artigo 195 do Código Tributário Nacional?

Em nosso entendimento, a resposta a esse questionamento é negativa, desde que a apresentação de qualquer documento ao fisco configure uma obrigação para o contribuinte de produzir provas contra si.

Por decorrência direta de mandamento constitucional, ninguém está obrigado a produzir prova contra sua pessoa e tal garantia não abriga exceções, prevalecendo o princípio do nemo tenetur se detegere.

Trata-se da autodefesa ou defesa pessoal negativa, onde se permite ao acusado o direito ao silêncio. Tal disposição é expressa no artigo 186 do Código de Processo Penal.

Embora o Código de Processo Penal já trate da matéria, não podemos ignorar o fato de que o Código Tributário Nacional, além de ser norma específica a discorrer sobre a fiscalização administrativa tributária, é uma Lei Complementar, portanto, hierarquicamente superior. Mas, a introdução de tal princípio em nosso ordenamento não se dá, expressamente, apenas pela lei processual penal.

Na verdade, a principal fundamentação de tal princípio decorre da própria Constituição da República, especificamente em seu artigo 5º, inciso LXIII – “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

Nesta perspectiva, temos que o nemo tenetur se detegere pode ser considerado a máxima do direito de defesa, pois se possibilita ao acusado, ou mesmo suspeito, que não se permita transformar em objeto de prova, seja através de seu testemunho, seja pela não obrigatoriedade de fornecer a prova que lhe incrimine.

Isto reforça o próprio sistema acusatório do processo penal constitucional, pois faz recair para o órgão acusador a carga da produção da prova, pois obrigar o indivíduo a produzir ou fornecer a prova que lhe desfavoreça seria uma coerção absurdamente exacerbada, na medida que o mínimo que o acusado pode fazer em sua defesa é não contribuir para a formação de sua culpa.

O princípio em voga é de relevância tão destacada que não se limitou ao âmbito interno. No plano internacional, o Pacto de São José da Costa Rica também estatuiu como uma das garantias judiciais inerente aos direitos civis a não autoincriminação. Desta feita, o Brasil, como signatário da Convenção, se submeteu a norma internacional, o que determina que o dispositivo do Código Tributário Nacional que obriga o contribuinte a apresentar documentos, encontra barreiras, na medida em que os mesmos possam servir de prova contra si em matéria criminal.

A bem da verdade, em última análise, a aplicação do direito de não produzir prova em seu desfavor é uma referência ao princípio da supremacia do interesse público, na medida em que o respeito ao devido processo legal também o é.

Não se ignora que a proteção da ordem econômica é matéria de alta relevância, uma vez que está a se proteger a própria existência do Estado enquanto soberania, mas esta condição não pode tomar as vestes déspotas que permitam engolir o indivíduo face seu interesse econômico em questão.

O interesse econômico do Estado jamais pode ser transformado em um instrumento de violação a direitos e garantias fundamentais. A falácia da eficiência e a promessa de altos índices de sucesso na fiscalização tributária não pode ganhar força de poder soberano para que se comece a atropelar as proteções que o Constituinte atribuiu ao cidadão, como forma de conter as violências estatais.

Não se permite que haja um esvaziamento das garantias fundamentais em favor da eficiência administrativa, pelo que esta é quem deve se render às regras do jogo, ou seja, deve obediência ao processo penal democrático. Não há que se falar nem mesmo em camuflar a prova penal com uma irreal separação de esferas jurídicas. Dizer que o Código Tributário Nacional esta a regular estritamente a matéria tributária é ignorar o potencial de se utilizar do conteúdo e tal fiscalização para o procedimento investigatório criminal.

Assim, temos que, caso o contribuinte entenda haver qualquer risco de que seus documentos façam prova contra ele em um processo penal por crime tributário, tem ele o direito de não apresentar tais documentos que lhe forem requisitados.

Já no que se refere a processos já em andamento que tenham como provas documentos nesta situação, poderá ser questionada a legitimidade ou validade dos mesmos como prova, devendo, para tanto, recorrer a um atendimento especializado por Advogado de sua confiança.

Lei Nova traz mais proteção a dados eletrônicos, segredos industriais e informações sigilosas

No último domingo, o Jornal Diário do Pará publicou o artigo que trata sobre a Lei 12.737, esclarecendo alguns de seus aspectos. Quem não leu pode acompanhá-lo, aqui, em sua íntegra.

Lei Nova traz mais proteção a dados eletrônicos, segredos industriais e informações sigilosas.

Já esta em vigor a Lei 12.737, de 30 de novembro de 2012. Muito embora tenha sua origem em fatos da esfera íntima – com a divulgação de fotos pessoais, na interne – seu alcance vai além de questões estritamente individuais.

Trata-se da inclusão do artigo 154-A, no Código Penal Brasileiro, que descreve como criminosa a conduta de invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismos de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.

Com esse novo tipo penal, aquele que pretende capturar informações alheias indevidamente, passará a responder criminalmente por tal ação. Mas não basta apenas acessar o dispositivo e obter a informação. A conduta precisa ser praticada de forma a violar mecanismos de segurança, o que implica dizer que há a necessidade de previamente existir tal mecanismo protetor das informações.

Em razão disto, é muito importante que as informações que se queira ver amparadas por esta lei estejam protegidas por sistemas de segurança, como senhas e outros programas que possam barrar o acesso indesejado de terceiros.

A forma qualificada do crime citado acima é que chama a atenção do público empresarial. Hoje, as informações confidenciais das empresas, segredos comerciais ou industriais, comunicações eletrônicas privadas – como email e outros canais de conversação – ganham maior atenção do legislador, com uma pena que varia de seis meses a dois anos de reclusão.

Para tanto, o crime necessita de representação do ofendido, que nada mais é do que uma manifestação expressa de vontade de se ver processar o autor do crime, a correr a ação penal por iniciativa do Ministério Público, nos Juizados Especiais Criminais.

Porém, este crime deixa de ser considerado de menor potencial ofensivo, saindo da competência do Juizado Especial, se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

Dessa forma, percebe-se que as informações do setor empresarial ganham especial relevância para o legislador, de onde se pode fazer a leitura da valorização que se atribui ao mesmo para o desenvolvimento econômico do país.

Mesmo que indiretamente, a Lei trouxe um incentivo à produção industrial, ao ponto que cria mecanismos de proteção, ainda que pela sanção penal, à produção intelectual do ramo. Isso faz com que questões envolvendo direitos autorais possam ser melhor defendidas, quando demonstrado a ocorrência deste crime.

Outra consequência indireta também está no fato de que tais informações, para que possam ser usadas como objeto de prova para a instrução de qualquer processo criminal, deva haver ordem judicial expressa para que se obtenham as mesmas, não bastando mera busca e apreensão, uma vez que, se protegidas por mecanismos de segurança, não podem ser violadas, nem mesmo por autoridade policial que apura qualquer outra prática delituosa, sob pena de se produzir prova ilícita e contaminar toda a investigação.

Dessa forma, é prudente que, toda vez que se tratar de informações sigilosas, haja o cuidado de protegê-las por mecanismos de segurança e, se violadas, que seu titular possa ter o acompanhamento especializado por Advogado, uma vez que podem demandar implicações em várias esferas, indo além de um simples conhecimento por terceiros, tendo-se maior cuidado ainda, no que diz respeito às finalidades da utilização das mesmas, pois podem vir a configurar crime mais grave ou mesmo se tornar matéria de defesa em ação penal diversa.

Fonte: Jornal Diário Do Pará, de 07 de abril de 2013.

Lei Seca: da infração ao crime de trânsito

Para melhor entender sobre a Lei Seca e seus limites, vale a leitura deste artigo publicado no Jornal Diário do Pará, no último domingo, 10 de fevereiro de 2013. Confira:

Lei Seca: da infração ao crime de trânsito

 

Muito se fala sobre a famosa Lei Seca, mas poucos realmente conhecem seu conteúdo e seus limites. Em primeiro lugar, é importante que se ressalte que, mesmo tendo recebido este nome, a Lei não proíbe o consumo de álcool. O que é vedado é a direção de veículo automotor sob a influência de álcool.

Indubitavelmente, a mistura de bebidas alcoólicas e direção é uma prática que não é apenas não recomendável, mas trata-se de uma cultura que precisa ser combatida, pois é inegável que o motorista que dirige seu veículo sob a influência de álcool esta propício a causar acidentes. Portanto, é primordial que este ato seja substituído pelo consumo responsável de bebidas, como uma atitude de preservação da vida.

Neste sentido, os rigores legislativos tem sido positivos, pois iniciam um movimento de antialcoolismo ao volante. Mas, no que se refere a álcool e direção, é preciso que se conheçam exatamente quais são as implicações e que se entenda que medidas jurídicas distintas podem ser adotadas para aquele que for flagrado dirigindo alcoolizado.

Em primeiro lugar é preciso de distinguir as esferas de atuação do poder público para tratar da questão, que pode ser exclusivamente pela via administrativa, ou pode gerar implicações administrativas e judiciais também, com o processamento do sujeito pela prática do crime de trânsito, descrito no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro.

A Lei Penal aplicada ao caso se diferencia da sanção administrativa junto ao DETRAN. A conduta proibida, em essência, é a mesma: dirigir sob efeito de álcool, mas o grau de consumo é que vai determinar a proporção da resposta estatal.

O que se veiculou nas mídias como o início da tolerância zero diz respeito somente às questões administrativas, ou seja, referente à infração de trânsito. A norma regulamentadora desta campanha é a Resolução nº 432 do CONTRAN que regulou o artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, vinculando apenas agentes de trânsito.

Na prática, aquele motorista que for flagrado dirigindo sob a influência de 0,05 a 0,33 mg/l de álcool por litro sangue, detectado pelo etilômetro (bafômetro), ou qualquer quantidade verificada por exame de sangue, será autuado pela infração de trânsito prevista no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, sujeito à multa, suspensão do direito de dirigir por 12 meses mais a retenção do veículo.

No que diz respeito ao crime de trânsito, este só será caracterizado quando o motorista for flagrado dirigindo sob a influência de álcool, depois de verificada a presença de 6 decigramas por litro de sangue, por meio do exame sanguíneo, ou 0,34 miligrama por litro de sangue, detectado pelo etilômetro (bafômetro).

Mas até então não houve mudança, a novidade trazida pela Lei 12.760/12 foi a possibilidade de utilização de outros meios de provas para a constatação do crime, podendo gerar prisão em flagrante.

A partir de então, o crime pode ser indicado por exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito, ou por um conjunto sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora, atestado pela autoridade de trânsito, sendo eles: sonolência, olhos vermelhos, vômitos, soluços, desordem nas vestes, odor de álcool no hálito, agressividade, arrogância, exaltação, ironia, sujeito falante, dispersão, se o condutor sabe onde está, se sabe a data e a hora, se lembra seu endereço ou atos cometidos, dificuldade no equilíbrio e fala alterada.

Com certeza essa mudança trouxe mais poderes ao agente de trânsito, que pode determinar a prisão em flagrante de quem ele entenda estar nessas condições. Mas, a mudança da Lei ainda não pode ser lida com um tom de absolutismo. Em essência não se pode dizer que houve uma inovação do mundo jurídico, pois desde que obtidas licitamente, tais sinais já poderiam ser admitidos como prova, mesmo antes da Lei.

Ocorre que, em processo criminal, toda prova admite contra prova que a destitua, de forma que a palavra do agente de trânsito, mesmo atestada em auto de infração, pode ser desconsiderada, desde que provas em contrário sejam apresentadas, pois cabe ao juiz o livre convencimento motivado, de acordo com o que lhe foi apresentado. Então, a palavra final sempre será do juiz. Se ele entender que o motorista estava alcoolizado, aplica-se a pena de seis meses a três anos de detenção, caso contrário, deverá o réu ser absolvido.

Importante destacar que este crime admite o instituto da fiança, que pode ser arbitrada pelo próprio delegado de polícia. Caso isso não ocorra, deve o acusado provocar o juiz para que o faça, por meio de advogado. Além disso, a depender das condições do processo e do réu, é possível que não haja instrução processual, admitindo-se a suspensão condicional do processo.

Assim, em se tratando da seara criminal, o tema não é tão simples e pode demandar uma criteriosa análise do conjunto probatório, sendo imprescindível o acompanhamento especializado da matéria.

Fonte: Jornal Diário do Pará, edição de 10 de fevereiro de 2013.

Delação premiada – a deslealdade inconstitucional

O Jornal Diário do Pará do último domingo, 02 de dezembro de 2012, publicou o artigo “Delação Premiada – a deslealdade inconstitucional”.

O tema pode ser lido na íntegra, aqui:

Delação premiada – a deslealdade inconstitucional

Sob a perspectiva da condenação, podemos dizer que a alma do processo penal é a prova, pois só é possível condenar com provas concretas. Mas, como lidar com um processo sem provas? Para quem está na condição de réu não há nada melhor do que uma acusação desprovida de qualquer elemento probatório, o problema surge quando a vontade desmedida de condenar toma conta da acusação e contamina todo o processo e se usa de meios que não se amoldam à Constituição de 1988.

Um dos institutos que é usado, hoje, para se burlar o direito de defesa é a delação premiada, que vem sendo erroneamente utilizada para se apontar uma culpa impossível de ser demonstrada por provas. Mas, no que consiste a famigerada delação premiada?

Nesse sentido, a delação premiada consiste no depoimento de um co-réu, que teve o mesmo grau de participação que os demais no suposto crime, mas, por ineficiência do Estado em produzir provas contra os mesmos, tem seu depoimento não apenas como uma confissão, mas como uma ferramenta de acusação contra os demais acusados, imprescindível para que se possa concluir pela prática do crime de todos, recebendo em troca premiações ou benefícios do Estado, que podem variar desde a redução da pena, a definição de regime mais brando de cumprimento da mesma, ou até mesmo o perdão judicial.

Não se trata de uma criação brasileira nem tampouco recente, pois tem origens bíblicas, com a delação de Jesus por Judas. Mas, em síntese, podemos definir a delação premiada como a palavra de um dos acusados unicamente utilizada contra os demais, face à inexistência de provas no processo.

Este instituto tem sua aplicabilidade restringia a alguns crimes, visto que é previsto em diversas leis especiais, ao menos garantindo que não seja aplicado indistintamente a toda e qualquer infração penal. Desde 1990, com a entrada em vigor da lei de crimes hediondos, já se discutia a aplicação da delação premiada, onde se previa uma redução de um a dois terços de pena para o delator. Essa sistemática foi acompanhada pela Lei 8137/90 (lei que trata dos crimes contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo), bem como pela Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), muito embora nem se tenha uma definição legal do que seria crime organizado. Posteriormente, tal previsão também foi estendida para o crime de extorsão mediante sequestro.

Tratamento ainda mais desigual aos co-autores do suposto crime é dado pela Lei 9.613/98, que prevê não apenas a redução de pena de um a dois terços e regime semi-aberto ou aberto, mas possibilita, ainda, que o juiz substitua a pena de prisão do delator por uma pena restritiva de direito, como prestação de serviços à comunidade. Mas, a mais audaciosa de todas é a Lei 9.807/99, que possibilita a aplicação do perdão judicial, ou seja, a extinção da pena. Isso significa que aquele que teve o mesmo nível de participação no crime sairá isento de pena, enquanto que os demais receberão toda a carga penal do Estado.

No final das contas, temos que nos ater ao que de concreto existe contra os acusados, em se tratando de provas. É certo que a prova falada, ou seja, testemunhal, ainda é utilizada, no Brasil, com mais força do que deveria, mas tecnicamente é a prova mais frágil que existe, pois decorre unicamente na confiança que se atribui ao depoente. Assim, todo processo penal que se baseia exclusivamente em provas testemunhais já é por si só frágil, o que demanda uma análise criteriosa por parte do juiz com relação ao valor que irá dar a cada testemunho.

Agora, imagina-se a palavra do co-réu, pois nem mesmo é testemunha. Que valor probatório pode se atribuir ao mesmo? A delação premiada não passa de uma tentativa de travestir o co-autor de testemunha, que já não tem lá grandes valores como prova. Nesse sentido, não se vislumbra possível uma condenação com base única na palavra do delator.

Isso se torna mais evidente quando se discute a própria legitimidade constitucional da delação premiada, uma vez que nada mais se está a fazer do que barganhar com o delator, onde de um lado se expõe benéficos penais e processuais e de outro se está a relativizar, e por que não dizer esmagar, as garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, tudo em favor da ineficiência ou mesmo da falência estatal em produzir as provas, tarefa que cabe exclusivamente a ele.

Ademais, falar em delação premiada é falar, também, em violação à proporcionalidade das penas, diante do quadro em que um dos autores da suposta operação criminosa, que teve o mesmo grau de participação no crime, possa se livrar do processo até mesmo com a punibilidade extinta, por meio do perdão. Não há como se sustentar tal instituto frente à Constituição da República.

Em razão disso, todo processo penal prescinde de um acompanhamento cauteloso e criterioso de um profissional especializado, para que se busque evitar que eventuais abusos como este sejam praticados ao longo do processo, garantindo sempre o direito de defesa do acusado.

 

Fonte: Jornal Diário do Pará

Este texto também pode ser acessado em: www.diarioonline.com.br

O crime de apropriação indébita previdenciária

O Jornal Diário do Pará Publicou este artigo em sua edição do dia 28/10/2012.

Um pouco sobre apropriação indébita previdenciária, aqui, na íntegra:

O crime de apropriação indébita previdenciária

Vivemos em uma sociedade que, cada vez mais, se aproxima de um estilo de vida mais solitário e dinâmico. O mundo globalizado passa a exigir uma dedicação quase que integral dos trabalhadores e isto afeta diretamente no planejamento familiar dos indivíduos.

Não se vê mais as famílias com muitos filhos. A população vem envelhecendo e a preocupação com estas pessoas chama a atenção dos especialistas. A consequência natural deste ciclo é que os brasileiros sejam mais dependentes de sistemas de previdência, seja ele público ou privado.

Este contexto reforça o temor natural do Estado de que a Previdência Social não consiga abrigar a demanda de cidadãos que terão direito a usufruir dos benefícios da seguridade social. A culminância deste ciclo é que os sistemas de arrecadação de contribuições seja mais reforçado, o que não agrada nada o contribuinte.

É indiscutível que a Previdência necessita de recursos para manter seus programas. De onde extrair esse financiamento é que é a problemática. Porém, tão importante quanto tentar buscar novos mecanismos de arrecadação é garantir com que os já existentes funcionem, ou seja, dar efetivo cumprimento ao recolhimento das contribuições. Para isso, o Estado não abre mão de seu instrumento mais severo e coercitivo: a lei penal.

Sobre essas premissas que se baseia o crime de Apropriação Indébita Previdenciária, previsto no artigo 168-A do Código Penal Brasileiro. Trata-se de uma modalidade a tentar proteger a subsistência financeira da previdência social. De um lado se tentar trazer proteção à seguridade social e de outro, indiretamente, também se comporta como um mecanismo de defesa da ordem tributária nacional.

Este crime atinge a todos aqueles que tem a obrigação de repassar à previdência as contribuições recolhidas, ou seja, grandes, pequenos e médios empresários, agentes públicos, e até mesmo empregadores domésticos. Ninguém está imune a esta prática criminosa, a qual o Estado se utiliza para coibir a falta de arrecadação.

Embora pareça um crime discreto, atinge a todos os setores da sociedade. Perceba-se, então, que deixar de repassar as contribuições à Previdência ganha proporções muito mais severas do que uma simples cobrança fiscal, pois pode significar até cinco anos de prisão.

Muito embora o nome dado ao crime induza ao pensamento de que o agente necessite passar a ter para si os valores da contribuição, não se exige tal assenhoramento do bem para sua prática. A conduta incriminada é o simples deixar de recolher, o que se difere da apropriação indébita comum.

Este fator é relevante, pois em se tratando de uma empresa, não se exige nem mesmo que tenha havido qualquer tipo de fraude para a configuração do crime. Isso quer dizer que mesmo que todos os registros contábeis estejam devidamente regulares, caso não ocorra o recolhimento, já pode se falar no cometimento do crime em questão.

Observa-se, então, o quanto é imprescindível um acompanhamento muito cauteloso sobre as contribuições que devem ser recolhidas para o poder público, pois este não mede esforços para coagir o contribuinte a cumprir com sua obrigação tributária.

Critica-se severamente a utilização de uma lei penal para a cobrança da contribuição. Em meio a tanta criminalidade violenta, não se admite que eleve a condição de crime o fato de deixar de fazer os repasses devidos à Previdência, já que existem tantos outros meio legais para realizar tal cobrança.

Porém, a importância do bem jurídico protegido não isenta o Ministério Público de apenas poder processar criminalmente qualquer pessoa somente baseado em robustas provas, que ainda deverão ser criteriosamente avaliadas quanto a sua validade.

Importante se ressaltar que este crime só admite a prática mediante a modalidade dolosa, ou seja, mesmo que se deixe de fazer tais repasses por imprudência, negligência ou imperícia, não existe o crime, o que demanda uma cuidadosa análise sobre todos os fatos em questão para que se evite condenações descabidas.

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