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Falta de vaga no semiaberto não justifica manutenção em regime fechado

Imagens para o blog (3)O sistema prisional brasileiro parece ser um problema sem fim e a superlotação não é nenhuma novidade para os espaços de discussão acadêmica e nas varas criminais, país a fora. Com certeza não é algo fácil de resolver, pois provém de falta de estrutura e incentivo do executivo, excesso de prisão cautelar por parte do judiciário e a omissão fiscalizadora do legislativo, para início de conversa. Porém, isto jamais poderá ser utilizado como justificativa para transferir o ônus desta relação para o detento.

Chamamos a atenção disto porque ainda é comum vermos decisões judiciais que mantém o preso em regime mais gravoso devido a falta de vagas no regime menos gravoso, colocando por terra todo o processo de progressão da pena, que visa atingir uma preparação gradual do preso para o convício em liberdade, novamente, ou seja, não se trata de, apenas, um direito do condenado, mas também de toda a sociedade. Mas, com o perdão da expressão popular, o preso não pode pagar por esta conta.

É preciso que lembremos que o direito à liberdade não pode ser suspenso inapropriadamente. Trata-se de medida extremada, permitida apenas nas hipóteses legais correspondentes ao grau de proporcionalidade da conduta. Portanto, a ação de um sujeito será equivalente a um grau específico de pena proporcional à mesma, porém, jamais afastada do princípio da legalidade.

Quando tal princípio nos afirma que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação penal não estamos a falar unicamente da construção genérica do caput dos tipos penais, pois este é apenas o ponto de partida. A legalidade que incide em relação às penas também está descrita pela parte geral do código penal. Exemplo disso diz respeito ao sistema trifásico de dosimetria da pena, onde a doutrina nos ensina que as agravantes e atenuantes jamais poderiam ultrapassar o limite de um sexto da pena base, sob a justificativa de ausência de previsão legal expressa do quantum a ser considerado, enquanto que na terceira fase, majorantes e minorantes, o menor valor existente na lei penal é justamente um sexto, razão pela qual a segunda fase jamais poderia ser maior do que a terceira.

Assim, quando o condenado atinge os requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime, significa que ele passa adquirir direito subjetivo a estar em um regime menos gravoso, ou seja, no instante em que ele é retido em um regime mais gravoso, passa a sofrer constrangimento ilegal, justamente por ofensa ao princípio da legalidade, pois não estamos a falar apenas da falta de previsão para manutenção do regime por falta de vagas em outro, mas também porque estaríamos impondo pena mais grave do que a sua proporção de pena lhe atribui.

Este entendimento já se encontra, inclusive, pacificado no Superior Tribunal de Justiça, que, recentemente, reafirmou esta posição no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus de nº 48.676/SP, o qual transcrevemos a ementa que, neste caso, é suficiente para se utilizar como paradigma, já que a integra do voto vencedor também não avança além disto:

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PROGRESSÃO DE REGIME. INEXISTÊNCIA DE VAGA NO SEMIABERTO. PERMANÊNCIA NO REGIME FECHADO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.

1. É assente nesta Corte o entendimento que, em caso de falta de vagas em estabelecimento prisional adequado ao cumprimento da pena no regime semiaberto, deve-se conceder ao apenado, em caráter excepcional, o cumprimento da pena em regime aberto, ou, na falta de vaga em casa de albergado, em regime domiciliar, até o surgimento de vaga no regime apropriado.

2. Recurso ordinário provido, para determinar a remoção do recorrente para estabelecimento prisional destinado ao cumprimento de pena em regime semiaberto e, em caso de impossibilidade, estabelecer o regime aberto ou a prisão domiciliar, até o surgimento de vaga no regime apropriado, salvo se, por outro motivo, estiver cumprindo pena em regime mais gravoso.

Vale uma observação de cunho processual. O novo CPC forçará que se utilizem os precedentes de forma correta, adentrando no relatório dos votos vencedores e demonstrando como faticamente aquele se trata de um precedente e um paradigma. Porém, no caso do julgado citado, em função da reiteração sistemática das decisões, o relatório foi sucinto, de modo que a ementa por si só é suficiente.

Assim, fica então a orientação de que é completamente descabida a decisão que negar a progressão que se fundamentar em falta de vaga. A regra, então, é muito simples: havendo o déficit de vagas, deverá o condenado sempre ser conduzido ao regime menos restritivo de liberdade e, jamais, o inverso.